对这个说法,笔者想弱弱地问一句:全世界哪个国家与内阁、最高法院平行的国家机关不是根据该国宪法设立的?2. 《另文》还写道说:全国人大是修改宪法的主体,其制定的国家机构的基本法律本身也具有宪法的性质,就是宪法性法律,与宪法之间没有不可跨越的界限。
[⑧]我国《宪法》第62条明确规定,由最高国家权力机关全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。朱素明不服,上诉认为《行政处罚法》是全国人大制定的基本法律,而《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的其他法律,两部法律既不是同一立法机关制定,又不是同一级别的法律(前者高于后者),不存在特别法优于一般法适用的基础,故而应适用《行政处罚法》,适用其中的一般程序而非简易程序。
相比较而言,《婚姻法》的修改范围更广,该法原有37个条文,共计修改了39个条文,占原有条文的106%。[⑥]就此来看,不仅刑法的适用,即使是对刑法进行修改,也必须符合宪法的规定,就意味着刑法的修改与适用都必须以保障人权为基本归宿,而这正是罪刑法定原则的精神意蕴。因此,宪法修改草案第六十七条关于全国人大常委会的职权第三项原来规定,在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,……加上了‘不得同该法律的基本原则相抵触这样的限制。从宪制变迁来看,有利于合理界定全国人大常委会刑法修正权限的依附性、从属性、非独立性本质,进而厘清全国人大与全国人大常委会在刑法修正权力配置层面的常规—例外宪制角色模型。[⑦] 苏永生:《刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑》,《现代法学》2015年第3期,第138-139页。
这是全国人大与全国人大常委会制定与修改法律的宪法权限,也是刑法立法合宪性的依据。如果仅从单次数据看,显然属于宪法规定的部分修改与补充,如前五次刑法修正案修改条款比例均低于2%,罪名修改数量也不多。可以说,宪法实施的概念是一个根植于中国本土的概念,一个具有中国特色的宪法学基本范畴。
在近代中国,如何让一般社会大众接受民主法治观念是宪法实施的一个重要前提。甚至影响了中国的司法实践。体现的是一种变法思维主导下的政治化实施,甚至带有宪法工具主义的思维倾向。[33]胡适:《再谈谈宪政》,载《独立评论》第二三六号,1937年5月30日。
[26]前引[25],夏新华等书,第708页。孙中山的军政、训政、宪政三阶段论,就是这种理论的一种具体演化。
[22]换言之,通过制定新的宪法来改变现有制度,建立新的制度,以期实现某种更高的价值目标。而中国的宪法实施并非以司法为中心的实施,在主流的宪法实施理念中,没有立法、行政与司法的区分,也缺乏三权之间的相互监督与制衡。对此,列宁曾指出:法官和军政负责人员都由人民选举,并可以按照大多数选民的决定随时撤换。[52]条件程式与目的程式这对概念是卢曼的区分,See Niklas Luhmann, Law as Social System ,Oxford University Press(2004),pp.196-203. [53]但不是完全通过政治化的方式来实施,因为这些条款也可作为宪法判断的依据,通过法律方式实施。
这种变法思维暗合了中国自近代以来的宪法实施概念。在立法机关同时承担着宪法监督职能的宪法体制下,上述通过立法实施宪法的机制本身包括了消极性的合宪性控制和积极性的宪法实施两种方式。宪法能否实施,是政治问题。近代中国法学受日本影响较大,许多法学概念都是从日本回流传入中国。
[54]一些西方学者认为,因为受儒家文化传统和社会主义传统的双重影响,中国宪法中许多条款规定了这种目标性条款。[20]后来的宪政一词,正是立宪政体的简称。
宪法实施具有了面向未来的政治变革与法秩序构建的功能,在这种理论延长线上,才有了毛泽东有关实行宪法的论述。从学说史的角度,宪法实施概念则可追溯的更早。
前者,如现今之英、日诸国。[56]王叔文:《论宪法实施的保障》,载《中国法学》1992年第6期, [57]参见蔡定剑:《宪法实施的概念与宪法施行之道》,载《中国法学》2004年第1期。如果国家行为超出这种界限,则构成违反宪法。当然,今天它还只是草案,过几个月,由全国人民代表大会通过,就是正式的宪法了。梁启超指出:立宪政体者,必民智稍开而后能行之。根据目前我国宪法学理论的通说,广义的宪法实施是指宪法规定的内容在实际生活中得以贯彻落实[1]。
比如,单纯通过宪法审查对于某些基本权利的保障程度可能不够,其他宪法机关也应当有义务对基本权利进行更充分的保护,比如国会和州法院。当时的代表性学说认为:如何方能使宪政的实施有一个永久的保障呢?首先就是要有民众来做后盾,就是要使民众明了宪政的意义与价值,因为人民明了了宪法是他们自由权利的保障之后,然后才能引起他们对宪政的需要,起而爱护宪法,进而保障宪法,然后宪政的基础方能稳固而久远。
因此,中国共产党批判性地发展了斯大林的宪法概念,认为宪法不仅是对事实的确认,同时也是纲领,是对未来的规划。比如,设立国家宪法日和建立宪法宣誓制度,这些举措可以提高宪法作为根本法的受关注程度,使宪法观念深入人心,也使社会各界更加重视宪法实施。
[49]该观点是对毛泽东在《新民主主义宪政》中有关宪法概念的发展和超越。[31]张佛泉:《我们究竟要什么样的宪法》,载《独立评论》1937年第236号。
[72] 五、讨论与展望 宪法实施这一概念虽然早在清末民初已经被知识界普遍采用,但并未被严格界定。[6]在中国主流的政治话语中,宪法实施也是一个使用频率较高的词汇。[2]参见《宪法学》编写组:《宪法学》,高等教育出版社、人民出版社2011年版,第296页。[60]有学者认为,这种观念可以追溯至卢梭的行政权吸纳司法权理论,这种观念有别于洛克主张的司法独立。
根据经典马克思主义作家的理论,司法必须服从民主决定,否则人民可以撤换法官。[61]彭真:《关于社会主义精神文明建设指导思想的几个问题》,载《彭真文选》,人民出版社1991年版,第579页。
比如,根据1924年苏联宪法,最高法院有权审查加盟共和国的法律是否符合宪法,但是最终决定权不在司法机关,仍在最高权力机关。从宪法思想史的角度看,宪法实施这一概念可以追溯到更早的清末民初时期。
马克思和恩格斯有关宪法的论著更多的是对资产阶级宪法的批判,至于社会主义阶段如何制定宪法、实施宪法,马克思和恩格斯并没有详细论及。[9]与上述观点类似,也有学者从我国宪法序言中的全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施和宪法第99条规定的保证宪法的遵守和执行推导出我国宪法实施的两种主要方式:宪法遵守和宪法执行。
[78] 注释: [1]参见许崇德:《我国宪法与宪法的实施》,载《法学家》1998年第6期。这种思维将法治简化为决定和执行两个过程。在社会主义法律体系逐渐形成后,立法中心主义的时代即将过去,如何以宪法为根本法律依据,清理和优化法律体系是法治中国建设的一个关键问题。目的论的宪法实施代表有梁启超、孙中山,他们认为宪法是西方舶来品,当时中国社会尚不具备实施宪政的条件,需等到条件成熟后才能实施宪政。
从概念的源流与演变来看,民国时期的宪法学说和苏联国家法学说是两个重要的理论渊源。由于中国近代社会民智未开,在孙中山的理论中,就将训政作为通向宪政的一个必经阶段。
在民国时期,浙江省宪法会议决议在制定省宪的同时通过了《浙江省宪法施行法》。[74]参见王健:《沟通两个世界的法律意义:晚清西方法的输入与法律新词初探》,中国政法大学出版社2001年版。
[36]愚厂编:《省宪辑览》,转引自前引[25],夏新华等书,第709-710页。根据彭真[11]的解释,宪法实施包括以下几个方面:1)国家机关和国家工作人员都需要自觉地、严格地遵守宪法。
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